En el artículo anterior analizamos algunas fórmulas para incrementar el número de bancos sujetos al marco único de resolución. Como habrá todavía muchos bancos pequeños que deberán ser liquidados, vamos a examinar en este artículo cómo podemos obtener un marco de liquidación homogéneo y eficiente en la Unión Bancaria.
En la actualidad, cada Estado miembro tiene sus normas y procedimientos de insolvencia. Pueden darse muchos ejemplos de esta diversidad de normas. Si nos centramos en el régimen de liquidación aplicable, en Irlanda e Italia tienen un régimen específico para los bancos; en Alemania, Francia y España los bancos se liquidan siguiendo las normas generales; Grecia, Italia y Eslovenia siguen procedimientos de insolvencia administrativos, mientras que Irlanda, Luxemburgo y Reino Unido tienen procedimientos judiciales. Hay otros ejemplos en lo que respecta a instrumentos disponibles para la liquidación, la jerarquía de acreedores, etc. Esto genera un tratamiento diferente para los accionistas y acreedores de una entidad en liquidación, en función del país donde se haya registrado la quiebra.
Un principio básico de la resolución bancaria es que un acreedor no puede estar peor en resolución que en liquidación. Si ese principio se incumple, el acreedor tendria derecho, en la Unión Bancaria, a ser compensado por el Fondo Único de Resolución. Si cada jurisdicción tiene sus procedimientos de insolvencia, esa evaluación resulta muy complicada de hacer, especialmente cuando estamos ante un banco transfronterizo, y puede generar unos resultados diferentes, en función de los países en los que esté establecido el grupo. Esta dificultad puede favorecer la litigiosidad contra decisiones de resolución y un mayor uso del Fondo Único de Resolución.
¿Cómo solventar esta situación? Hay que proponer medidas para atacar los dos problemas básicos de los regímenes nacionales de insolvencia: su falta de homogeneidad y de eficiencia.
Con respecto al primer problema, la falta de homogeneidad, la solución óptima es un Reglamento que establezca un régimen único (europeo) de aplicación directa para la liquidación de entidades bancarias. Asimismo, debería haber una autoridad europea que gestionara estas liquidaciones. Hay consenso en considerar que el SRB debería ser esa autoridad para las entidades bajo su jurisdicción. Al igual que ocurre con una resolución, las autoridades nacionales de resolución serían competentes para la liquidación de entidades bajo su jurisdicción, lo que no excluye una necesaria coordinación ejercida por la autoridad europea.
Como los Sistemas de Garantía de Depósitos (SGD) nacionales jugarían un papel clave en estas liquidaciones, financiando las llamadas medidas alternativas (básicamente, transferencia de depósitos y activos del banco en liquidación a otro banco), el mencionado Reglamento debería ser complementado con la aprobación del Esquema Europeo de Seguro de Depósitos (EDIS, en inglés), paralizado desde hace años por diferencias entre los Estados miembros. Con un EDIS plenamente operativo, financiando las mencionadas medidas alternativas, sería más lógica la centralización en el SRB de todas las competencias sobre liquidación de entidades. Durante el período de transición al EDIS, el SRB podría iniciar los procedimientos de liquidación y decidir sobre la transferencia de activos y pasivos, siempre con el apoyo de las autoridades nacionales (responsables de la gestión de los SGD).
Una alternativa (lamentablemente, más realista) al régimen europeo de aplicación directa sería intentar la máxima armonización posible de los procedimientos nacionales de insolvencia. Por ejemplo, todas las jurisdicciones nacionales deberían disponer de instrumentos de liquidación flexibles y eficientes, que ayuden a la mayor recuperación posible de valor de la franquicia de la entidad insolvente, garantizando la protección a los depositantes.
Por supuesto, hacer más eficiente los procedimientos de insolvencia nacionales refuerza la gestión nacional de las crisis bancarias, lo que fragmenta el mercado único y nos puede hacer volver al bucle soberano/bancario. Pero la situación actual es peor, ya que asumimos los dos riesgos mencionados y, además, los procedimientos de liquidación que se utilizan suelen ser muy ineficientes. Por otro lado, como en la valoración del interés público se ponen en relación los posibles efectos de una resolución con los que previsiblemente tendrían lugar en liquidación, cualquier reforma que haga más eficaz el procedimiento de insolvencia podría reducir el ámbito de la resolución, justo lo contrario de lo que hemos preconizado en este artículo.
Para el segundo problema, la falta de eficiencia de muchos procedimientos de insolvencia, la solución óptima es disponer de un conjunto de procedimientos eficientes que pueden aplicarse a nivel europeo (y transitoriamente, a nivel nacional). ¿Qué elementos básicos debería tener ese régimen?
La banca desarrolla funciones vitales para una economía y tiene ciertas peculiaridades (capacidad de crear dinero, posibilidad de fugas de depósitos, posibilidad de contagio a otros bancos con similar modelo de negocio y de financiación, valor de la franquicia del banco sólo cuando está en funcionamiento, etc.) que hacen recomendable que haya un régimen legal específico para la liquidación de entidades de crédito. La alta especialización técnica que requiere la liquidación de un banco confirma esa recomendación.
En este régimen específico para bancos hay que optar entre un procedimiento de insolvencias administrativo y uno judicial. Con los mismos argumentos que hemos utilizado para justificar la conveniencia de un régimen legal específico para la liquidación de entidades de crédito, consideramos que la alternativa más eficiente es optar por un procedimiento administrativo. Como hay órganos y agencias administrativas con mucha experiencia en la gestión de crisis de entidades de crédito, la autoridad de resolución podría actuar como liquidador o podría nombrar el liquidador de la entidad y dar comienzo al procedimiento de liquidación. Por supuesto, eso no excluye que los acreedores que se sientan perjudicados puedan recurrir a los tribunales.
El procedimiento administrativo tiene indudables ventajas como, por ejemplo, la velocidad en la gestión de la liquidación, algo que es muy importante cuando estamos ante una quiebra bancaria (especialmente, por la obligación de proteger a los depositantes). Esta mayor velocidad puede tener también inconvenientes como, por ejemplo, una mayor litigiosidad (el papel de los acreedores es mucho más reducido en un régimen administrativo). Algunas medidas pueden reducir dicha litigiosidad, por ejemplo, la transparencia y la previsibilidad de dicho procedimiento administrativo.
Un elemento que hay que incorporar es el hecho desencadenante de la liquidación de la entidad. Lo ideal es que no incorpore únicamente las causas tradicionales de insolvencia patrimonial, sino que recoja las decisiones de inviabilidad dictadas por la autoridad de supervisión (o resolución). Esto supone entrar en causas más discutibles, ya que la autoridad se estaría adelantando a una insolvencia pura, pero a cambio se preservaría mejor el valor de la entidad y se conseguiría más protección para los depositantes. El ECB ha recordado la necesidad de cambios legales para garantizar la retirada de la licencia bancaria cuando se haya declarado la inviabilidad del banco y no haya interés público en su resolución.
La jerarquía de los acreedores del banco tiene que estar perfectamente definida en la legislación. Esto facilitaría enormemente la valoración del principio de que el acreedor no puede quedar con la resolución en peor situación que en liquidación, especialmente cuando existen grupos de acreedores diferentes del mismo rango (por ejemplo, en algunas jurisdicciones, los titulares de bonos senior y los depositantes no cubiertos). De ahí, por ejemplo, que algunas jurisdicciones hayan aprobado la super preferencia de todos los depositantes con respecto a los acreedores senior de una entidad. La Comisión Europea ha planteado esta cuestión en el proyecto de reforma del marco de gestión de crisis bancarias.
Los instrumentos que serían utilizados en una liquidación deberían basarse en los establecidos en el marco de resolución. Si el liquidador dispone de una gama variada de instrumentos eficientes, las posibilidades de liquidar entidades medianas se amplían. Cabe destacar la utilización de la venta de negocio como instrumento atractivo para conseguir una liquidación eficiente.
Por último, para acometer una resolución con seguridad y eficiencia, se elaboran planes de resolución, que hay que actualizar anualmente. En el caso de bancos que hay que liquidar, no son obligatorios unos planes de liquidación, aunque las autoridades de resolución (que deciden entre resolución y liquidación) elaboran unos planes reducidos con información básica sobre la entidad. En lo que hay que avanzar es en la disposición de información actualizada que favorezca una transferencia rápida de los depósitos de una entidad o el pago directo a los depositantes tras la quiebra. Dentro de este tipo de actuaciones preparatorias, cabe recordar que en la actualidad no se exigen pasivos que puedan absorber pérdidas en una liquidación, más allá del capital regulatorio exigido por el supervisor (tras la reciente reforma del marco legal de resolución -BRRD2 y SRMR2- se puede exigir un complemento –add-on- al capital regulatorio exigido en concepto de absorción de pérdidas).
Conclusiones
Hemos visto en este artículo que hay varias fórmulas para conseguir un tratamiento más homogéneo y equitativo a los acreedores de un banco en crisis, con independencia del país en el que esté domiciliado dicho banco y de las normas que apliquemos (resolución y liquidación).
Los criterios utilizados por el SRB en su evaluación del interés público responden a un principio básico de la BRRD y del SRMR: si la liquidación de un banco permite alcanzar mejor los objetivos de resolución, esa es la primera opción y no habría interés público para la resolución. Si se decide flexibilizar los criterios para valorar el interés público y, así, poder resolver más bancos con un marco legal único para Europa, se podrían utilizar varias alternativas: primera, que todos los bancos bajo la jurisdicción del SRB tengan una valoración positiva del interés público e ir todos a resolución; segunda, en los casos no incluidos en la primera alternativa, considerar que el ámbito geográfico de los objetivos de mantenimiento de funciones críticas y estabilidad financiera puede ser inferior al de un Estado miembro, considerando, por tanto, un ámbito regional o, incluso, local. No hay que olvidar que una flexibilización de dichos criterios puede aumentar la resolución para algunas entidades, pero esto tiene consecuencias sobre el MREL que deben mantener.
Una mayor homogeneización de los procedimientos nacionales de liquidación de bancos debería formar parte de la agenda para completar la Unión Bancaria. El objetivo final sería disponer de un régimen de liquidación europeo, como tenemos para resolución. Un régimen europeo (de aplicación directa) eficiente ayudaría a reducir la destrucción de valor que supone generalmente una liquidación; a homogeneizar el tratamiento dado a los acreedores de los bancos tras su quiebra, tanto entre jurisdicciones, como entre liquidación y resolución; y a eliminar incentivos al uso de la liquidación con ayudas de Estado. Una alternativa (más realista a corto plazo) a ese régimen europeo es intentar la máxima armonización posible de los procedimientos nacionales de insolvencia.
Lo que tampoco hay que olvidar es impulsar procedimientos de insolvencia eficientes. Hemos visto varias características de esos procedimientos: régimen legal específico para la liquidación de entidades de crédito con procedimientos administrativos; superación de las causas tradicionales de insolvencia patrimonial a la hora de establecer los hechos desencadenantes de la liquidación de una entidad; jerarquía de los acreedores del banco perfectamente definida; conjunto amplio de instrumentos de liquidación, basados en los establecidos en el marco de resolución; y elaboración de unos planes de liquidación para cada entidad, especialmente en lo que respecta a la disposición de información actualizada que favorezca una transferencia rápida de los depósitos de una entidad o el pago directo a los depositantes tras la quiebra.
Siempre existirá una zona gris entre los bancos que claramente cumplen los criterios de interés público y los que claramente no los cumplen, sobre la que tendrá que dilucidar la autoridad de resolución en cada momento. Ahora bien, un sistema de insolvencia homogéneo y eficiente, ligado a una mayor flexibilización de los criterios de interés público, debería limitar sustancialmente esa zona gris, facilitando el trabajo de las autoridades de resolución y de los gestores de los bancos, así como añadiendo claridad en los mercados financieros.
*Director de la Cátedra EY de Estabilidad Financiera de la Universidad de Navarra. Una primera versión de este artículo se publicó en el libro colectivo: “The euro in 2021”, capítulo 10, pp. 239 a 260, coordinado por Fernando Fernández y editado por IEAF/FEF y Fundación ICO, marzo 2021. El autor agradece los comentarios recibidos de Mario Delgado, Javier Domínguez y Enrique Ezquerra.