¿Se extralimita el Banco Central Europeo?

La reciente sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán (TCFA[1]) ha sido muy polémica[2] porque, aunque se refiere sólo al “Public Sector Purchase Program” (PSPP[3]), lanzado por el Banco Central Europeo (BCE) en 2015, ha supuesto un desafío legal de primera magnitud y puede afectar a la ejecución de programas monetarios posteriores del BCE. Resumiendo, la sentencia dice que, en principio, considerando el volumen y la duración del programa, éste puede ser desproporcionado, interfiriendo con las medidas de política económica que son una competencia exclusiva de los Estados Miembros (EEMM). Por tanto, el TCFA concluye que todo hace indicar que el BCE ha excedido los límites establecidos en el Tratado de la Unión Europea (TUE) a la cesión de soberanía acordada por los EEMM.

1. La sentencia

Veamos, para comenzar, algunos aspectos generales de la sentencia. En primer lugar, El TCFA se cree facultado para fiscalizar las actuaciones de las autoridades europeas con el objeto de identificar extralimitaciones de dichas autoridades con respecto a su mandato legal. El TCFA expresa con rotundidad que las dudas interpretativas deben ser elevadas al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), pero que ese principio decae cuando su interpretación es “incomprensible y objetivamente arbitraria”. En este caso, las decisiones del TJUE no se consideran aplicables en Alemania.  En segundo lugar, cara el TCFA, cuando hay extralimitación, se pueden proponer cambios en las normas europeas y, si es preciso, los órganos constitucionales deben hacer todo lo posible para rescindir los mencionados actos, limitando en lo posible sus consecuencias sobre el Estado miembro. El TCFA nos recuerda que los EEMM siguen siendo los “dueños de los Tratados” y que la Unión Europea no es un Estado federal.

La sentencia analiza y concluye sobre dos potenciales problemas del PSPP: la falta de proporcionalidad y la financiación monetaria. Pues bien, el TCFA considera fundado que el PSPP es desproporcionado y deja claro que, si una decisión del BCE va más allá de su mandato según el TUE, no tiene ningún efecto sobre las autoridades alemanas y éstas no pueden participar en su ejecución. Se dan tres meses para que se demuestre que los objetivos del PSPP no son desproporcionados considerando los efectos económicos y fiscales que provoca. Si no se prueba dicha proporcionalidad, el Bundesbank no podrá participar activamente en ese programa y los bonos que ya ha adquirido, tiene que venderlos siguiendo una estrategia (a largo plazo) acordada con el BCE[4].

Aunque el TCFA expresa algunas dudas, al final, no cuestiona el cumplimiento de la prohibición de financiación monetaria al sector público de los EEMM.

¿Cuál es el reproche básico que incluye la sentencia?

Como hemos comentado, la falta de proporcionalidad del PSPP. La proporcionalidad (entre objetivos y medios) es, para el TCFA, esencial para evitar la extralimitación de competencias por parte del BCE. En concreto, un programa de compra de bonos públicos cumple el principio de proporcionalidad si es un medio adecuado y necesario para conseguir el objetivo perseguido, es decir, el BCE tiene que identificar y ponderar los objetivos de la medida de política monetaria y sus efectos económicos. Si esos objetivos se pretenden alcanzar incondicionalmente e ignorando los efectos económicos que provocan (sobre la deuda pública, ahorradores, pensionistas, asegurados, precios de inmuebles y empresas inviables), no se cumple, para el TFCA, el principio de proporcionalidad establecido en el TUE.  Asimismo, considera que otro hecho agrava la situación: no es claro que los objetivos perseguidos se hayan alcanzado con el volumen y duración del mencionado programa.

Siguiendo esa argumentación, el TCFA concluye que esta medida monetaria podría entrar en el campo de la política económica, que no es una competencia de la UE. La Constitución alemana no autoriza la transferencia a la UE de la soberanía alemana en política económica y presupuestaria. Es el Parlamento alemán (que responde directamente ante los ciudadanos alemanes) el que tiene que decidir sobre los impuestos que deben pagar sus ciudadanos y sobre el gasto público que hay que mantener.

¿Supone el PSPP financiación monetaria?

El TCFA no cuestiona en la sentencia el cumplimiento del TUE en relación a la financiación monetaria a los EEMM. No obstante, vamos a repasar los criterios que tanto el TJUE como el TCFA tienen en cuenta a la hora de valorar si hay o no dicha financiación monetaria, dado que pueden ser de utilidad para hacer esa misma valoración para programas posteriores del BCE.

De entrada, hay que recordar que el BCE sólo puede comprar deuda pública de los Estados miembros en mercados secundarios, respetándose el artículo 123 del TUE, que prohíbe los descubiertos o cualquier otro tipo de créditos por el BCE y los bancos centrales nacionales a instituciones u organismos de la Unión, y a Gobiernos centrales y autoridades regionales o locales de los Estados miembros, así como la adquisición directa a dichas autoridades de instrumentos de deuda. Evidentemente, esa adquisición indirecta no debería tener unos efectos equivalentes a la compra directa (los adquirentes en el mercado primario no deberían tener total certidumbre sobre las posteriores compras por el BCE) y no debería generar incentivos perversos en la gestión presupuestaria de los EEMM. Para el TJUE, el PSPP cumple satisfactoriamente esas condiciones. El TCFA concluye lo mismo, a pesar de expresar ciertas dudas.

Para el TCFA, un requisito clave para no caer en la financiación monetaria es que el BCE tenga un volumen de compra determinado con antelación y que dicho volumen esté sujeto a límites. De esta forma, el Estado miembro sigue dependiendo de la financiación en el mercado y los operadores en los mercados primarios no se convierten en meros intermediarios del BCE. El TJUE y el TCFA consideran aceptable el 33 % (de la deuda viva emitida por un país y de cada emisión), que es el límite que cumple el PSPP.

Otro criterio clave es que las compras se realicen de acuerdo a la participación del Estado miembro en el capital del BCE (las llamadas “capital keys”). Asimismo, la inversión en bonos con calificación crediticia y la posibilidad de vender dichos bonos si hay una bajada de “rating”, refuerzan la disciplina de los EEMM en su gestión presupuestaria. Como veremos más adelante, los problemas con estos requisitos no surgen con el PSPP, sino con algún programa posterior del BCE.

Un elemento que también es muy importante es que las pérdidas que puedan registrarse con estas compras en cada Banco Central no se mutualicen. Este principio es respetado básicamente por el PSPP, ya que sólo son mutualizadas las pérdidas registradas en emisiones de organismos internacionales (un 10% del total) y las compras de valores emitidos por gobiernos nacionales ejecutadas directamente por el BCE, es decir, sin que intervengan los Bancos Centrales de la eurozona[5] (un 10% del total).

Hay otros criterios sobre los que el TCFA tiene algunas dudas. El primero es la existencia de un período de restricción o “blackout” (entre la emisión del valor en los mercados primarios y las compras del BCE en los mercados secundarios). Pues bien, para el TJUE no desvelar la duración del “blackout” ayuda a generar “incertidumbre” entre los agentes sobre cuando se van a producir las compras en los mercados secundarios. Asimismo, el TJUE no considera necesario el suministro de esa información ni siquiera a posteriori. En cambio, el TCFA concluye que siguiendo esos criterios es imposible hacer ninguna revisión judicial, que es muy necesaria cuando la institución tiene amplia discrecionalidad en sus decisiones. Para el TCFA, las competencias del BCE hay que interpretarlas en un sentido restrictivo y nunca puede ser la propia institución la que interprete el alcance de sus competencias.

El segundo elemento que genera dudas en el TCFA es el mantenimiento de los bonos públicos hasta su vencimiento. Para el TCFA, esa práctica, sin limitaciones claras de volumen y duración, es un indicador de que la financiación monetaria podría estar produciéndose (lo que “indisciplina” a los Estados miembros en su gestión presupuestaria). Cita expresamente, valorándolo negativamente, el caso de la reinversión de los fondos obtenidos al vencimiento de unos bonos en otros bonos públicos. En general, el TCFA cree que el BCE tiene que disponer de una estrategia de salida del citado programa.

3. Algunas valoraciones

¿Qué concepto de proporcionalidad aplica el TCFA?

La proporcionalidad se cumple cuando el medio elegido por una autoridad resulta proporcionado a la finalidad pretendida[6]. Si nos centramos en el posible conflicto entre política monetaria y política fiscal, ¿habría que prohibir una medida de política monetaria porque impacte, de alguna forma, en la política fiscal? ¿O se admitiría la medida, si se demuestra que no hay mejor alternativa (ya que otras medidas tendrían mayor impacto en la política fiscal)? Si el primer interrogante se responde afirmativamente, se invalidaría cualquier medida actual de política monetaria (y cualquier diálogo institucional con el TCFA). Si la respuesta afirmativa es al segundo interrogante, el conflicto actual podría tener una solución razonable y la política monetaria podría mantenerse sin cambios significativos.

Leyendo la sentencia, el Tribunal sigue aparentemente la interpretación de proporcionalidad que recoge el segundo interrogante citado, pero con criterios tan restrictivos que acaba señalando que el BCE se excede del ámbito de la política monetaria y se adentra en el de la política fiscal y, de esa forma, sobrepasa su mandato.

¿Es posible diferenciar entre política monetaria y política económica?

Para el TCFA es fundamental diferenciar entre política monetaria y política económica, pero, en mi opinión, una completa separación entre política monetaria y política económica es imposible (esa es la posición del TJUE). Baste recordar que, por definición, el ejercicio de la política monetaria impacta sobre los balances de los bancos (a través de las variaciones en el precio de activos en dichos balances) y las condiciones de financiación (cantidad y precio) de los gobiernos de los Estados miembros. Asimismo, los tipos de interés de los bonos públicos juegan un papel muy relevante en la determinación de tipos de interés para el resto de agentes económicos.

El uso de los instrumentos de política monetaria tiene también efectos sobre la distribución de la renta entre prestatarios y ahorradores, ya que busca modificar los patrones de gasto y ahorro de familias y empresas para, así, acabar afectando a los precios. Algunos de estos efectos pueden ser parecidos a los de decisiones fiscales adoptados por los gobiernos o parlamentos nacionales[7].

Esta imbricación entre política monetaria y política económica está consagrada en el artículo 127 del TUE, ya que, aunque se establece que el objetivo principal del BCE es el mantenimiento de la estabilidad de precios[8], también se menciona expresamente que apoyará las políticas económicas generales de la Unión.

¿Son realistas las ideas del TCFA sobre la política monetaria actual?

La sentencia es un ataque frontal a la política monetaria del BCE, ya que, en principio, ésta permite una mayor y más barata financiación de los Estados miembros, especialmente de algunos, afecta favorablemente a la cuenta de resultados de los bancos (aunque el escenario actual de tipos muy bajos sea un reto para la rentabilidad de muchos bancos) y genera efectos significativos sobre ahorradores, empresas, participantes en el mercado inmobiliario, asegurados, y otros agentes económicos. Estos efectos de la política monetaria del BCE han sido similares en otros muchos países desde hace varias décadas.

Algunas de las condiciones que pone el TCFA para no considerar que hay financiación monetaria son discutibles, por ejemplo, la crítica al mantenimiento de los bonos públicos hasta su vencimiento. Una gestión más activa de la cartera no tiene por qué disciplinar más, presupuestariamente hablando, a los EEMM y   puede generar un impacto patrimonial mayor en los balances de los Bancos Centrales y del BCE. Además, la venta de los bonos que se hayan comprado en el marco del programa, ceteris paribus, provocaría una reducción de la oferta monetaria, cuando el objetivo es incrementarla.

Es difícil encuadrar la política monetaria que defiende el TCFA en la economía mundial del siglo XXI (incluso de finales del siglo XX), en la que el riesgo de deflación es considerablemente mayor que el de inflación y en la que decisiones sobre tipos de interés (ya muy bajos) tienen un impacto limitado en los objetivos de la política monetaria.  La expansión cuantitativa (que consagra las grandes limitaciones que tienen, en la actual coyuntura, los tipos de interés como instrumento de política monetaria) ha sido una realidad para los principales Bancos Centrales durante las últimas décadas y busca justo revitalizar el mecanismo de transmisión monetaria, aspecto clave para conseguir la estabilidad de precios. Hay que recordar que el BCE no ha sido precisamente el líder en el cambio de paradigma monetario, sino que, en general, ha actuado por detrás de los más reputados Bancos Centrales.

Como puede verse, la sentencia del TCFA no supone el rechazo del PSPP o, en general, de la política monetaria ejecutada por el BCE, sino el rechazo de la política monetaria en sí misma, al menos como la han entendido los principales bancos centrales del mundo en las últimas décadas y la entienden hoy en día[9].

¿Hay algún elemento de la construcción de la Unión Económica y Monetaria (UEM) que pueda incluirse en este debate?

La sentencia pone de manifiesto que la UEM nació con algún lastre fundamental, por ejemplo, la falta de una Unión fiscal, al menos en un horizonte temporal razonable. En este escenario, dependemos excesivamente del BCE, cuyas actuaciones han mantenido a flote esta UEM imperfecta.  En la actualidad, si la respuesta fiscal y económica de la UE a la crisis de la COVID-19 es tímida, podría parecer que el BCE sustituye de nuevo al Consejo Europeo y a los gobiernos europeos.

Recientemente, el Presidente de la Reserva Federal, Jerome Powell[10], ha dado cierta luz al debate que tenemos ahora en Europa. Primero, nos recuerda que el Congreso de los EEUU ha aprobado un apoyo fiscal del 14 % del Producto Interior Bruto del país (la mayor y más rápida respuesta a una contracción económica desde el final de la II Guerra Mundial). Segundo, enumera las medidas de política monetaria que ha adoptado la Reserva Federal, comenzando con una rebaja del tipo de interés de los fondos federales (a casi cero) y siguiendo con una serie de medidas para facilitar el crédito a la economía que son más agresivas que las que ha adoptado el BCE. Tercero, recuerda que las medidas son excepcionales (desaparecerán cuando comience la recuperación económica) dadas las circunstancias extraordinarias que vivimos, necesitando alguna de ellas la aprobación del Secretario del Tesoro. Es decir, el importe de las medidas es prácticamente ilimitado, pero la duración se limita (hasta el final de la depresión). Y, cuarto, recuerda que la Reserva Federal tiene capacidad crediticia, pero no poderes fiscales. Un mayor impulso fiscal será costoso, pero facilitará una recuperación más rápida y fuerte. Esto es lo que tienen que decidir los congresistas, que son los que tienen la capacidad de aprobar gastos e ingresos públicos.

¿Peligran programas de compras posteriores del BCE?

La distribución de la deuda adquirida entre Bancos centrales se realizaba en el PSPP de acuerdo con la participación de los EEMM en el capital del BCE. Pues bien, esa regla se ha flexibilizado con el Pandemic Emergency Purchase Program (PEPP)[11]. En concreto, se permitirán fluctuaciones en la distribución de las compras a lo largo del tiempo entre clases de activos y jurisdicciones. Tampoco se aplican en este programa ni los límites por emisor y emisión ni los requisitos de calificación crediticia (para incluir bonos púbicos griegos), que sí son aplicables en el PSPP[12]. El límite cuantitativo del PEPP es de 750.000 millones de euros, pero revisable (si el programa se extiende varios años puede superar el importe alcanzado por el PSPP).

Parece claro que lo que para unos es flexibilidad en el ejercicio de la política monetaria, para otros es actuar ilegalmente. La proporcionalidad que consideran los jueces alemanes es lo contrario al “whatever-it-takes” de Draghi y, muy posiblemente, al PEPP.

¿Qué implicaciones jurídicas tiene la sentencia?

La sentencia del TCFA va mucho más allá del caso que juzga, ya que ese programa había sido declarado legal por el TJUE, por lo que, según las reglas europeas, debería haber sido acatado por el TCFA.

Para Pedro Cruz Villalón, el espacio judicial europeo es particularmente complejo en el que tres órdenes jurisdiccionales deben encontrar su respectivo espacio (el Tribunal de la Unión, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el conjunto de los tribunales superiores nacionales). Cada uno de estos órdenes debe encontrar el respeto de las restantes y, para ello, el llamado diálogo entre tribunales es fundamental. En contraste con dicha actitud, el tribunal alemán “ha optado ahora por dar por finalizada cualquier posibilidad de diálogo”[13].

A lo largo de este artículo hemos visto que hay temas de fondo muy sustanciales detrás de la posición del TCFA y que no parece sencillo que las discrepancias vayan a resolverse con un informe exhaustivo del BCE o del Bundesbank defendiendo el diseño y la ejecución del PSPP. Asimismo, por la vía del enfrentamiento legal e institucional, el problema tiene difícil solución, ya que es muy complicado que la UE pueda forzar un cambio constitucional en Alemania, especialmente en sus elementos básicos, los derechos inalienables de los ciudadanos. Y ahí está uno de los hilos conductores básicos de la sentencia. Sería necesario restablecer el diálogo mencionado por P. Cruz Villalón[14], ya que ir a un conflicto abierto es muy arriesgado[15].

4. Conclusiones

Parece claro que los conceptos económicos que utiliza el TCFA en su sentencia son muy discutibles y, en general, no reflejan la nueva realidad macroeconómica que vive el mundo desarrollado desde hace varias décadas y que se refleja en los objetivos e instrumentos de la política monetaria. Por tanto, el concepto de proporcionalidad es relativo y discutible, y la interpretación que hace de dicho principio el TCFA no parece muy realista. Con más diálogo jurisdiccional se puede llegar a una interpretación consensuada de ese concepto clave.

La realidad económica cambia, pero las actuaciones de las instituciones europeas se encuadran en un marco jurídico concreto. ¿Reflejan los Tratados esa nueva realidad económica? Claramente, no. ¿Es posible una interpretación evolutiva[16] de los Tratados o justo al ser Tratados internacionales hay que interpretarlos más literalmente y, por tanto, esos cambios en la realidad requerirían su modificación? No es posible entrar en este debate, pero la sentencia del TCFA (y la posición de algunos EEMM) complica mucho dicha interpretación evolutiva (que ha venido haciendo de forma razonable el TJUE).

Para minimizar conflictos como los que estamos analizando, hay que avanzar en la construcción de algunas piezas básicas de la UEM, la Unión Fiscal, con la que tendremos más poderes fiscales europeos y menos dependencia objetiva de las acciones extraordinarias del BCE (éstas continuarán existiendo, pero complementando medidas fiscales también extraordinarias).

La sentencia nos permite abrir un debate constructivo sobre algunas características de las decisiones del BCE. Siguiendo la sentencia del TCFA, ¿es suficiente el nivel de transparencia actual del BCE en la ejecución de la política monetaria? La transparencia puede ser general y/o con otras instituciones europeas[17], así como a priori y/o a posteriori (preservando la integridad y buen funcionamiento de los mercados financieros). ¿Es necesario tener una estrategia de salida de los programas extraordinarios del BCE y cómo debe ser su comunicación al mercado?

Por último, hay que señalar que es inaceptable que el TCFA se erija en guardián de los Tratados, ya que para ello está el TJUE. Aunque el TCFA ha sido muy duro en esta sentencia con el TJUE, hay que intentar restablecer el diálogo entre las distintas instancias judiciales. Con un enfrentamiento abierto y permanente, el proyecto europeo se resentiría profundamente.

 


Antonio Carrascosa Morales es Técnico Comercial y Economista del Estado en excedencia. El autor agradece los comentarios recibidos de Mario Delgado Alfaro, Javier Delgado Barrio, Enrique Ezquerra Martín y Francisco Uría Fernández.

Notas:

[1] Puede consultarse la sentencia en inglés en este link.
[2] Para Martin Wolf (“German Court decides to take back control with ECB ruling”, Financial Times, May 13, 2020), unos días antes del 75 aniversario de la derrota de la Alemania nazi y del 70 aniversario de la declaración de Schuman, el Tribunal “ha lanzado un misil legal al corazón de la Unión Europea. Su dictamen supone un ataque a la teoría económica básica, a la integridad del Banco Central Europeo, a su independencia y al ordenamiento jurídico de la Unión Europea”. Para Pedro Cruz Villalón (“’Exit’ Karlsruhe”, El País, 13 de mayo de 2020) por haber sido (el TCFA) durante décadas un referente para el modelo constitucional europeo, el daño infligido a esta compleja arquitectura judicial (europea) por esta desafortunada sentencia es inmenso”.

[3]Decision (EU) 2015/774 of the European Central Bank of 4 March 2015 on a secondary markets public sector asset purchase programme (ECB/2015/10)”. Esta Decisión fue modificada el 5 de noviembre de 2015, el 16 de diciembre de 2015, el 18 de abril de 2016 y el 11 de enero de 2017.

[4] Unos 550.000 millones de euros, según The Economist (“Seeing red”, May 9, 2020).

[5] Estos Bancos Centrales sólo compran instrumentos elegibles de su jurisdicción.

[6] Artículo 5.4 del TUE: “En virtud del principio de proporcionalidad, el contenido y la forma de la acción de la Unión no excederán de lo necesario para alcanzar los objetivos de los Tratados”.

[7] Enrique Feás llega a la misma conclusión (“en una economía europea compleja, la política monetaria -competencia comunitaria- y la fiscal -competencia de los Estados miembros- están cada vez más interrelacionadas, y es inevitable que surjan conflictos competenciales”) en vozpopuli.com: “El Constitucional alemán y las costuras de la UE”, 8 de mayo de 2020 (reproducido en este blog el 12 de mayo).

[8] Para el BCE, la estabilidad de precios significa alcanzar una inflación por debajo, pero cercana al 2% en el medio plazo.

[9] Arnaud Marès: “The Economic Consequences of Karlsruhe”, European Economics View, Citi Research, 12 May 2020.

[10] Speech at the Peterson Institute for International Economics, Washington, D.C. May 13, 2020.

[11]Decision (EU) 2020/440 of the European Central Bank of 24 March 2020 on a temporary pandemic emergency purchase programme (ECB/2020/17)”.

[12] Clara Irueste llega a la misma conclusión en “El juego político del Constitucional alemán”, 7 de mayo de 2020.

[13] Véase el artículo citado en la nota 3.

[14] Peter Huber, redactor de la sentencia del TCFA, ha señalado (“German top judge warns EU on ‘difficult’ legal crisis”, Financial Times, May 14, 2020) que la apertura de un procedimiento de infracción al gobierno alemán (artículo 258 del TUE) conduciría a un conflicto constitucional (no sólo en Alemania) que, en el largo plazo, podría debilitar o incluso poner en peligro a la Unión Europea.

[15] Y no sólo en política monetaria. Podríamos mencionar el impacto de esta sentencia sobre algunos países de Europa del Este que pueden plantear extralimitaciones en otros ámbitos.

[16] Un ejemplo lo tenemos en el artículo 3 de nuestro Código Civil: “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”.

[17] Véase, por ejemplo, el “Memorandum of Understanding between the ECA and the ECB regarding audits on the ECB’s supervisory tasks”, que firmaron las dos instituciones el pasado 9 de octubre.

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